简介
2004 年8 月10 日，发包人美兰公司与承包人大华公司签订《建设工程
施工合同》，约定由大华公司承建美兰商厦的土建、水、电、暖及外墙装修工程。
工期为20049 月1 日—2005 年10 月30 日，合同工期总日历天数240 天（扣除
冬歇期），合同价款暂约定6000 万元。合同约定，承包人必须按照协议书约定的
竣工日期或工程师同意顺延的工期峻工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣
工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
美兰公司如期交付施工图纸，大华公司2004 年9 月1 日进场施工。美兰公
司在取得《预售许可证》后，于2005 年5 月与购房者签订《房屋买卖合同》，约
定2005 年12 月31 日交付房屋，逾期须按日支付违约金。
大华公司在施工过程存在劳力投入不足，窝工，有时因自身的原因出现返工、
工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工。2005 年7 月26 日大华公
司出具《承诺书》，承诺在美兰公司拨付80 万元后，保证如期完工。7 月27 日
美兰公司给付大华公司80 万元。
2006 年5 月30 日，大华公司以美兰公司未足额支付工程进度款为由向美兰
公司送达《终止合同通知书》。美兰商厦只完成主体框架。
美兰公司已向购房者交付逾期交房违约金465 万元。
大华公司起诉至法院，请求：判令美兰公司支付工程款1377 万元，并终止
施工合同；承担迟延支付工程款利息及违约金60 万元；美兰公司辩称已按施工
进度足额支付工程款。
一审法院认为，根据中华人民共和国招标投标法第三条、《工程建设项目招标范
围和规模标准规定》第七条第（一）项之规定，涉案工程应进行招投标而没有进
行，《建设季程施工合同》无效。关于大华公司主张工程款，美兰公司已足额支
案例指导
《大成诉讼与仲裁通讯》2013 年第20 期
付工程进度款，后续工程款因美兰公司自认还有595 万未支付，法院予以采信。
美兰公司辩称工程未经验收合格，大华公司无权要求支付剩余工程款。一审法院
认为，大华公司施工未完工程已经交付给美兰公司，且美兰公司并未提出异议，
现没有证据证明美兰公司申请竣工验收，故其关于大华公司施工工程未经竣工验
收拒付剩余工程款主张属于恶意抗辩，不予支持。
一审法院判决：一、确认建设工程施工合同无效；二、美兰公司给付大华公
司工程款595 万元及利息；三、驳回大华公司其他诉讼请求；
美兰公司与大华公司均未提起上诉，一审判决生效。
2006 年10 月1 日，美兰公司另行向法院提起诉讼，主张大华公司因延误工期过
错，赔偿其已向购房者支付的逾期交房违约金损失465 万元。
二、法院裁判情况
一审法院认为，美兰公司与第三方签订的《房屋买毒合同》违约损失，不属
于无效合同赔偿范围，判决驳回美兰公司诉讼请求。
美兰年公司不服一审判决，提起上诉称，大华公司提出解除合同时尚未完工，
单方停止施工后，为避免损失扩大，又委托其他施工队伍进行施工，直到2006
年8 月才竣工。另外，在施工过程中大华公司从未递交工程延期报告，且存在现
场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，大华公司曾经因使用无合格
证的钢筋被暂停施工等情况。大华公司应对其过错行为承担相应的赔偿责任，故
请求判令大华公司赔偿实际损失465 万元。
二审法院认为，双方签订的建设工程施工合同已被生效判决认定无效（根据当时
相关司法解释认定涉案合同无效，并无不妥，但在合同法司法解释二版本施行后，
此类合同的效力认定问题似应认真考量——笔者注），合同法第五十八条规定，
合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过
错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于合同无效均有过错。大华公
司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，美兰公司向实际购房户支付的465
万元逾期交房违约金可以避免。大华公司施工过程中存在现场作业面劳力投入不
足，窝工，返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；
出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，大华公司应承担过错责任。对于因无
《大成诉讼与仲裁通讯》2013 年第20 期
效合同美兰公司实际赔偿购房户违约金465 万元应纳入无效合同过错赔偿范围，
由于本案不易计算过错与损失之间数额，综合衡量，根据合同法第五十八条规定，
酌情裁量大华公司赔偿美兰公司实际损失465 万元的30%。
三、主要观点及理由
本案是关于建设工程施工合同被确认无效后的处理问题。最高人民法院《关
于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第
二条和第三条，对于建设工程本身主张工程款确立两个原则：一是工程经竣工验
收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；二是对于验收不合格工程
能否修复作为分界点作出不同规定。该条句法解释的法律依据是合同法第五十八
条。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工
程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，
实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使
合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。
但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签
订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争
议很大。
观点一：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失不能作为建设工程
施工合同无效的过错赔偿范围。理由是：第一，合同无效，当事人承担的是缔约
过失责任，对此，合同法第四十二条规定了三种情形，即假借订立合同，恶意进
行磋商，敌意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚
实信用原则的行为。即其过错应是“订立合同过程中”违背诚实信用原则的行为，
对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失，不属于建设工程施工合同无效的
过错赔偿范围；第二，发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与建设工程施
工合同无效之间没有法律上的因果关系；第三，缔约过失责任保护的是信赖利益
的损失。信赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同不成立等原
因遭受的实际损失。该损失范围应该仅针对订立合同本身，比如为订立合同对市
场的前期考察费用、订立合同的支出等。
观点二：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失应该作为建设
《大成诉讼与仲裁通讯》2013 年第20 期
主程施工合同无效的过错赔偿范围。其法律依据是合同法第五十八条。合同法第
五十八条的表述方式不同于第四十二条，第四十二条明确缔约过失责任是指在
“订立合同过程中”，而第五十八条表述为“有过错的一方应当赔偿对方因此受
到的损失”，按照文义解释，“因此受到的损失’范围不仅仅指“订立合同过程中”，
即从立法本意而言，并不排斥将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范
围。另外，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同
追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。
观点三：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程
施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。
我们倾向于第三种观点。其理由是：(1)从解释论，合同法第五十八条规定
的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中“，合同无效并不完全排除合同
相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仪违反法律、行政法规有关程序性规
定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。（2）合同尽管
嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不目确情况下，仍应适用诚实信用原
则确定当事人的过错。(3)从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人
与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根
据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信
用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分
析。具体情形详述如下：
第一，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双
方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶
意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。
第二，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用？或者对当事
人毫无拘束力？我们认为此问题尚可商榷。在区分无效合同过错中，合同中的有
关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。本案中，大华公司存在现
场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被
暂停施工等情况；特别是出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，存在一定的
过错。
第三，合同法第五十八条规定，合同无效的，有过错一方要赔偿对方因此所
《大成诉讼与仲裁通讯》2013 年第20 期
受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的
损失。目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为，将缔约过失责任限于直
接损失（主要是指因缔约而支持的费用）的做法错误。我们认为，从鼓励交易原
则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生
的费用。缔约过失赔偿的范围；应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括
缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失
而造成的订约机会丧失而受有的损失。就本案而言，发包方出于对承包方能按期
完工的信赖第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，
发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同
过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与
"有损失有救济”的原则相悖。
第四，纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或
合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明
的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不纳入无效合同过错责任赔偿范
围。该案中，大华公司在履行合同过程中；已经明知美兰司与第三人签订《房屋
买卖合同》，逾期完工将导致美兰公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生
与大华公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。
第五、发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，大华公司如
果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美兰公司如期交房，可以不必承担逾期
变房违约损失。该损失的发生与大华公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有
因果关系。
实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也
包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损
失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自
责任的大小，按照各自的过错，分担损失。
四、最高人民法院民一庭倾向性意见
建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》
因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或
《大成诉讼与仲裁通讯》2013 年第20 期
应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同
过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚
实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。
939135870